5인 미만이라고 근로기준법이 통째로 빠지는 것이 아닙니다. 빠지는 조항이 정해져 있고, 퇴직금·주휴수당·최저임금은 그대로 적용됩니다. 가장 많이 오해받는 지점입니다.
왜 나뉘어 있는가
근로기준법 제11조는 이 법을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용한다고 정하고, 5명 미만 사업장에는 일부 규정만 적용하도록 시행령에 위임해 두었습니다. 영세 사업장의 부담을 고려한 구조입니다.
그래서 "적용/미적용"은 사업장 전체가 아니라 조항 단위로 갈립니다.
항목별 정리
| 제도 | 5인 미만 | 근거 |
|---|---|---|
| 최저임금 | 적용 | 최저임금법 |
| 임금 지급 원칙(직접·전액·정기) | 적용 | 근기법 §43 |
| 주휴수당 | 적용 | 근기법 §55 |
| 휴게시간 | 적용 | 근기법 §54 |
| 퇴직금 | 적용 | 근로자퇴직급여 보장법 |
| 해고예고 (30일 전 예고 또는 예고수당) | 적용 | 근기법 §26 |
| 출산전후휴가·육아휴직 | 적용 | 근기법 §74 · 남녀고용평등법 |
| 4대보험 | 적용 | 각 보험법 |
| 연장·야간·휴일 가산수당 | 미적용 | 근기법 §56 |
| 근로시간 상한 (주 40시간·연장 12시간) | 미적용 | 근기법 §50·§53 |
| 연차유급휴가 | 미적용 | 근기법 §60 |
| 해고의 정당한 이유 제한 | 미적용 | 근기법 §23① |
| 해고 사유의 서면통지 | 미적용 | 근기법 §27 |
| 부당해고 구제신청 (노동위원회) | 미적용 | 근기법 §28 |
| 휴업수당 | 미적용 | 근기법 §46 |
이 표에서 실제로 체감되는 것은 셋입니다. 가산수당이 없고, 연차가 없고, 부당해고를 노동위원회에 다툴 수 없다는 것입니다.
상시 근로자 수는 어떻게 세는가
"5명"은 어느 하루의 인원이 아니라 평균입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2가 산식을 정해 두었습니다.
상시 근로자 수 = 산정기간 동안 사용한 연인원 ÷ 산정기간 중 가동일수
산정기간은 판단 사유가 생긴 날(예: 연장근로를 한 날, 해고된 날) 직전 1개월입니다.
여기에 예외 규칙이 하나 더 있습니다. 산식으로는 5명 미만이 나와도, 5명 이상이었던 가동일수가 전체의 절반 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대 방향도 같습니다. 인원이 들쭉날쭉한 사업장에서 결과가 뒤집히는 지점입니다.
세는 대상
| 포함 | 제외 |
|---|---|
| 정규직·계약직 | 사업주 본인 |
| 아르바이트·단시간 근로자 (1명은 1명) | 대표이사 등 사용자 지위의 임원 |
| 일용직 (그날 일했으면 포함) | 파견근로자 (파견사업주 소속) |
단시간 근로자를 시간 비례로 0.5명처럼 세지 않는다는 점이 자주 오해받습니다. 주 10시간 일하는 아르바이트도 그날 근무했으면 1명입니다. 이 때문에 실제로는 5인 이상인데 스스로 5인 미만이라고 알고 있는 사업장이 적지 않습니다.
5인 미만이어도 못 하는 것
가산수당이 없다는 것이 무제한 근로를 뜻하지는 않습니다.
- 일한 시간에 대한 임금 자체는 반드시 지급해야 합니다. 최저임금 미만이면 위법입니다.
- 휴게시간은 그대로 적용됩니다(4시간에 30분, 8시간에 1시간 이상).
- 임금을 정해진 날에 전액 지급해야 하는 원칙도 그대로입니다.
자주 묻는 질문
- Q. 5인 미만 사업장도 퇴직금을 받나요?
- A. 받습니다. 1년 이상 계속 근로하고 주 소정근로시간이 15시간 이상이면 사업장 규모와 관계없이 발생합니다(근로자퇴직급여 보장법).
- Q. 5인 미만 사업장에 연차휴가가 있나요?
- A. 없습니다. 연차유급휴가를 정한 근로기준법 제60조는 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다. 다만 회사가 자체적으로 부여하기로 정했다면 그 기준을 따릅니다.
- Q. 아르바이트도 상시 근로자 수에 포함되나요?
- A. 포함됩니다. 근로시간이 짧아도 그날 근무했다면 1명으로 셉니다.
함께 읽으면 좋은 글
- 휴일 밤 10시 이후 근무, 가산수당은 몇 %인가 — 5인 이상이라면 겹칠 때의 전 조합
- 연장·야간·휴일 수당 계산기 — 5인 미만 선택 가능
- 4대보험 계산기 — 4대보험은 5인 미만에도 그대로 적용
- 급여 일할계산기 — 중도 입사·퇴사 달의 급여
※ 상시 근로자 수 판정은 실제 근무 실태에 따라 달라질 수 있습니다. 이 글은 일반적인 기준을 정리한 것이며 법률 자문이 아닙니다. 다툼이 있는 사안은 고용노동부 고객상담센터(1350)나 노무 전문가에게 확인하시기 바랍니다.