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5인 미만 사업장, 적용되는 법과 안 되는 법

5인 미만이라고 근로기준법이 통째로 빠지는 것이 아닙니다. 빠지는 조항이 정해져 있고, 퇴직금·주휴수당·최저임금은 그대로 적용됩니다. 가장 많이 오해받는 지점입니다.

왜 나뉘어 있는가

근로기준법 제11조는 이 법을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용한다고 정하고, 5명 미만 사업장에는 일부 규정만 적용하도록 시행령에 위임해 두었습니다. 영세 사업장의 부담을 고려한 구조입니다.

그래서 "적용/미적용"은 사업장 전체가 아니라 조항 단위로 갈립니다.

항목별 정리

제도5인 미만근거
최저임금적용최저임금법
임금 지급 원칙(직접·전액·정기)적용근기법 §43
주휴수당적용근기법 §55
휴게시간적용근기법 §54
퇴직금적용근로자퇴직급여 보장법
해고예고 (30일 전 예고 또는 예고수당)적용근기법 §26
출산전후휴가·육아휴직적용근기법 §74 · 남녀고용평등법
4대보험적용각 보험법
연장·야간·휴일 가산수당미적용근기법 §56
근로시간 상한 (주 40시간·연장 12시간)미적용근기법 §50·§53
연차유급휴가미적용근기법 §60
해고의 정당한 이유 제한미적용근기법 §23①
해고 사유의 서면통지미적용근기법 §27
부당해고 구제신청 (노동위원회)미적용근기법 §28
휴업수당미적용근기법 §46

이 표에서 실제로 체감되는 것은 셋입니다. 가산수당이 없고, 연차가 없고, 부당해고를 노동위원회에 다툴 수 없다는 것입니다.

반대로 퇴직금은 있습니다. 1년 이상 계속 근로하고 주 15시간 이상 일했다면 사업장 규모와 무관하게 발생합니다. 5인 미만이라 퇴직금이 없다는 말은 사실이 아닙니다.

상시 근로자 수는 어떻게 세는가

"5명"은 어느 하루의 인원이 아니라 평균입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2가 산식을 정해 두었습니다.

상시 근로자 수 = 산정기간 동안 사용한 연인원 ÷ 산정기간 중 가동일수

산정기간은 판단 사유가 생긴 날(예: 연장근로를 한 날, 해고된 날) 직전 1개월입니다.

여기에 예외 규칙이 하나 더 있습니다. 산식으로는 5명 미만이 나와도, 5명 이상이었던 가동일수가 전체의 절반 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 반대 방향도 같습니다. 인원이 들쭉날쭉한 사업장에서 결과가 뒤집히는 지점입니다.

세는 대상

포함제외
정규직·계약직사업주 본인
아르바이트·단시간 근로자 (1명은 1명)대표이사 등 사용자 지위의 임원
일용직 (그날 일했으면 포함)파견근로자 (파견사업주 소속)

단시간 근로자를 시간 비례로 0.5명처럼 세지 않는다는 점이 자주 오해받습니다. 주 10시간 일하는 아르바이트도 그날 근무했으면 1명입니다. 이 때문에 실제로는 5인 이상인데 스스로 5인 미만이라고 알고 있는 사업장이 적지 않습니다.

5인 미만이어도 못 하는 것

가산수당이 없다는 것이 무제한 근로를 뜻하지는 않습니다.

연장·야간·휴일 수당 계산기로 확인하기 5인 미만 사업장 여부를 선택하면 가산 없이 계산합니다

자주 묻는 질문

Q. 5인 미만 사업장도 퇴직금을 받나요?
A. 받습니다. 1년 이상 계속 근로하고 주 소정근로시간이 15시간 이상이면 사업장 규모와 관계없이 발생합니다(근로자퇴직급여 보장법).
Q. 5인 미만 사업장에 연차휴가가 있나요?
A. 없습니다. 연차유급휴가를 정한 근로기준법 제60조는 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다. 다만 회사가 자체적으로 부여하기로 정했다면 그 기준을 따릅니다.
Q. 아르바이트도 상시 근로자 수에 포함되나요?
A. 포함됩니다. 근로시간이 짧아도 그날 근무했다면 1명으로 셉니다.

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※ 상시 근로자 수 판정은 실제 근무 실태에 따라 달라질 수 있습니다. 이 글은 일반적인 기준을 정리한 것이며 법률 자문이 아닙니다. 다툼이 있는 사안은 고용노동부 고객상담센터(1350)나 노무 전문가에게 확인하시기 바랍니다.